Qué pasa si no hay consentimiento informado: cuándo importa en una demanda

El abogado revisa el expediente y encuentra un formulario de consentimiento firmado. O no lo encuentra. En cualquiera de los dos casos, la conclusión rápida suele ser la equivocada: «hay firma, no hay caso» o «no hay firma, hay caso». Lo que sigue explica por qué ninguna de las dos se sostiene.

Qué exige la ley, literalmente

«Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud [...]. Este derecho debe ser ejercido en forma libre, voluntaria, expresa e informada, para lo cual será necesario que el profesional tratante entregue información adecuada, suficiente y comprensible, según lo establecido en el artículo 10.» — Ley 20.584, artículo 14.

Y sobre la forma:

«Por regla general, este proceso se efectuará en forma verbal, pero deberá constar por escrito en el caso de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos y, en general, para la aplicación de procedimientos que conlleven un riesgo relevante y conocido para la salud del afectado. En estos casos, tanto la información misma, como el hecho de su entrega, la aceptación o el rechazo deberán constar por escrito en la ficha clínica del paciente [...]. Se presume que la persona ha recibido la información pertinente para la manifestación de su consentimiento, cuando hay constancia de su firma en el documento explicativo del procedimiento o tratamiento al cual deba someterse.» — Ley 20.584, artículo 14.

Tres cosas que conviene retener. El consentimiento es un proceso, no un papel: la firma es la constancia de que el proceso ocurrió. Para cirugías y procedimientos de riesgo relevante, tanto la información como su entrega deben constar en la ficha clínica. Y la firma genera una presunción, no una certeza: se presume que la persona recibió la información pertinente, y las presunciones admiten prueba en contrario.

Por qué un formulario genérico no basta

La información exigida es la del artículo 10: estado de salud, diagnóstico posible, alternativas de tratamiento, riesgos de cada una, pronóstico esperado y curso previsible del postoperatorio, adaptada a la edad y condición de la persona. Un formulario prefabricado que autoriza «el procedimiento que el equipo estime adecuado» no informa nada de eso. La Corte Suprema lo dijo con claridad en noviembre de 2022, en un caso del Hospital de Castro en que la paciente autorizó «el método técnicamente adecuado» para una esterilización y se le practicó una técnica distinta y menos segura que la comprometida:

«Dada la trascendencia de la intervención solicitada, el consentimiento informado debió ser claro y suficiente, en el sentido de explicitar inequívocamente que la intervención a la que se sometería la demandante era aquella más eficaz a sus intereses [...]. Lo que se viene diciendo deja en evidencia la imposibilidad de esperar que una persona sin conocimiento médico tenga real comprensión de las implicancias de aquella información.» — Corte Suprema, Tercera Sala, 18 de noviembre de 2022.

La Corte concluyó que ese consentimiento no cumplía el deber del artículo 14 y condenó al Servicio de Salud por falta de servicio. El punto no es que faltara la firma: la firma estaba. Es que el documento firmado no permitía a una persona sin formación médica entender a qué se sometía.

Los cuatro escenarios, y en cuáles hay responsabilidad

La doctrina que recogen los materiales de la Academia Judicial ordena el problema en cuatro hipótesis, y conviene tenerlas a la vista antes de evaluar cualquier caso:

• No se informó, la técnica fue correcta y no se materializó ningún riesgo. No hay daño. La infracción del deber de información existe, pero es irrelevante para la indemnización.
• No se informó —en cualquier medida— y se materializó un riesgo no informado con daño. Hay responsabilidad, salvo que se pruebe que el paciente habría consentido igualmente de haber sido informado: es lo que se llama consentimiento hipotético, y es el argumento de defensa por excelencia en este escenario.
• Se informó el procedimiento y sus riesgos, pero no la existencia de una alternativa igualmente apta con riesgos distintos. Hay infracción del deber de información, y hay causalidad si el daño deriva del riesgo que la alternativa habría evitado.
• Se informó correctamente, se respetó la lex artis y se materializó un riesgo informado. No hay responsabilidad. El riesgo era conocido, aceptado y ajeno al control del médico.

La regla que atraviesa los cuatro la fijó la Corte Suprema en 2013, rol 4325-2013, y la doctrina la repite: la sola infracción del deber de información no da lugar a indemnización; se requiere daño y causalidad. El consentimiento defectuoso abre la puerta; lo que se indemniza es el daño que entró por ella.

Lo que esto cambia para cada parte

Para quien demanda, el consentimiento es un segundo frente, independiente del técnico. Aunque la cirugía haya sido correcta, si el riesgo que se materializó era de los que debían informarse y no consta que se informó, hay materia. Y si además el consentimiento hipotético se puede descartar —porque había alternativas razonables que el paciente habría preferido—, el caso se sostiene sin necesidad de probar apartamiento de la lex artis.

Para quien defiende, la firma no cierra la discusión, pero el contenido del documento sí puede cerrarla: un consentimiento específico, con los riesgos materializados descritos y con constancia en la ficha de que se explicó, deja al demandante solo con el argumento técnico. Y el consentimiento hipotético, bien fundado en la literatura, neutraliza el segundo escenario.

Qué mira un perito, y qué no

El perito médico no califica si el consentimiento es jurídicamente válido. Lo que sí puede establecer, con literatura y con su nivel de evidencia, es la parte técnica del problema. Primero, si el riesgo que se materializó era de los que debían informarse, por su frecuencia y su gravedad según la evidencia disponible a la fecha. Segundo, si existían alternativas de tratamiento igualmente aptas con perfil de riesgo distinto. Y tercero, si el documento que consta en la ficha describe ese riesgo y esas alternativas, o los omite.

Y una comprobación que casi nunca se hace: si la información y el hecho de su entrega constan en la ficha clínica, como exige la ley, o si lo único que hay es un formulario firmado sin nota de evolución que lo respalde. Esa diferencia, que no requiere ser médico para verla, suele decidir el escenario en que cae el caso. Cómo pedir la ficha para que llegue con los consentimientos y su documento explicativo está explicado aparte.

Este artículo no constituye asesoría jurídica ni clínica individual: los plazos, la vía procesal y la calificación jurídica son materia del abogado y del tribunal.